La sentencia del TJUE y el registro de estibadores

En días pasados saltó a la actualidad una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) emitida en diciembre de 2014, como consecuencia de un recurso de incumplimiento presentado por la Comisión contra España por el régimen de contratación de la estiba en los puertos españoles (caso C-576/13). La Comisión entendía, y así lo ratificó el tribunal, que dicho sistema contradecía el principio de mercado único y limitaba el derecho de establecimiento. El Gobierno español, sin embargo, no ha cumplido la sentencia, por lo que durante este tiempo el Estado ha recibido sanciones por un montante de veintiún millones de euros hasta ahora. El nuevo gobierno de Rajoy ha decidido aprobar un Real Decreto-Ley para darle cumplimiento y reformar el modelo. Ello ha provocado la reacción sindical de los estibadores y apresuradas negociaciones a tres partes en las que también está presente la patronal de las empresas consignatarias, ANESCO.

Básicamente, la sentencia afirma que el régimen de contratación, centralizado en una Sociedad de Gestión Portuaria -de capital privado- impide el libre ejercicio de establecimiento para empresas de otros Estados de la UE (reconocido en los artículos 49 a 55 del Tratado de Funcionamiento), aun cuando no haya discriminación por razón de nacionalidad con respecto a las empresas españolas.

Históricamente, la contratación de estibadores se centralizaba en una organización estatal, la Organización de Trabajos Portuarios (OTP), que los gobiernos de UCD y luego del PSOE comenzaron a liberalizar para disgregarla en Sociedades Estatales de Estiba y Desestiba en cada puerto de interés general. Eso ya mereció sucesivas huelgas de los estibadores españoles -encuadrados casi en su totalidad en la Coordinadora Estatal de Estibadores Portuarios, hoy de Trabajadores del Mar-, pues temían que podían perder sus derechos adquiridos y la depreciación del trabajo de estiba. Sin embargo, la reforma del modelo se  pactó al mantener el Estado una mayoría accionarial en dichas sociedades, lo que garantizó la presencia del capital privado y al mismo tiempo la paz en los puertos. La privatización total de las mismas a partir de 2003 no generó tampoco graves conflictos laborales al respetar las empresas consignatarias el registro central de estibadores para la contratación y, en consecuencia, los derechos adquiridos por éstos.

El tribunal entiende que los requisito exigidos a las empresas europeas para asociarse a dicha sociedad, aportando el capital correspondiente y respetando el registro de estibadores, son una traba al derecho de establecimiento que no respeta el mercado único. Hay que insistir en que, para el tribunal, en este caso no se impide el libre establecimiento por un tema de discriminación por nacionalidad, sino por exigir dichos requisitos, aunque éstos se exijan también a las empresas nacionales. Así, el  párrafo 37 de la sentencia dice que “aun cuando las obligaciones que impone el régimen portuario español se aplican de modo idéntico tanto a los operadores establecidos en España como a aquellos que provienen de otros Estados miembros, tales obligaciones pueden tener como resultado impedir a esta última categoría de operadores establecerse en los puertos españoles de interés general para desarrollar en ellos una actividad de manipulación de mercancías”, y que estas exigencias “compelen a las empresas estibadoras extranjeras a llevar a cabo una adaptación que puede tener consecuencias financieras y producir perturbaciones en su funcionamiento, hasta el punto de disuadir a las empresas de otros Estados miembros de establecerse en los puertos españoles de interés general.”

Para el Tribunal, pues, no hace falta que haya discriminación por nacionalidad para que se viole el derecho de establecimiento: basta que se exijan determinados requisitos para dificultar el establecimiento de la empresa extranjera. Sin embargo, el artículo 49 del TFUE, directamente invocado por la sentencia, sí parece basar el derecho de establecimiento únicamente en la nacionalidad al afirmar que “La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio (…) en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales”. Asimismo, ALCAIDE FERNÁNDEZ y CASADO RAIGÓN afirman que “el contenido básico de esta libertad es la prohibición de restricciones y de discriminaciones por razón de la nacionalidad, basándose por tanto en el principio de igualdad de trato con el nacional…”.[1] Según lo cual, el derecho de establecimiento estaría en principio sólo vinculado a la discriminación por razón de nacionalidad. Sin embargo, el tribunal considera, como ya se ha dicho, que las trabas indicadas suponen en sí mismas dificultades sensibles para el establecimiento de la empresa extranjera en España, importando el principio de medidas de efecto equivalente relativas a la libre circulación de  mercancías y que están prohibidas en los arts. 34 y 35 del TFUE.

Se amplían, en consecuencia, las condiciones protectoras del derecho de establecimiento para garantizar el objetivo del mercado único, que ciertamente exige la homologación de las normativas y prácticas nacionales. Interpretación extensiva del TJUE que, como señala WEILER, J.H.H., se corresponde con una evolución jurisprudencial históricamente favorable a la primacía del derecho de la Unión y a la integración europea, en detrimento incluso de la capacidad competencial de los Estados. Así, afirma que “Una jurisprudencia del Tribunal de Justicia rigurosa (y valiente) limitó seriamente la capacidad de los Estados Miembros para adoptar medidas proteccionistas de unos frente a otros”.[2]

Asimismo, el Reino de España, en su escrito de alegaciones, ha justificado el modelo restrictivo de colocación en el carácter de servicio general del mismo y en la garantía de la protección, calidad y seguridad de un trabajo que requiere una preparación especial. Los estibadores, en la misma línea, alegan que la libre contratación depreciaría la calidad y las condiciones laborales de su trabajo. El tribunal, apoyando la tesis de la Comisión, apunta en el párrafo 55 de la sentencia que, si bien tales objetivos son compartidos, no se demuestra que la contratación restringida sea el único medio para conseguirlos, pues las propias empresas podrían encargarse de la formación de los estibadores y de su seguridad.

Ésta, de hecho, ha sido la doctrina general del TJUE y antes del TJCE: negar la necesidad de los monopolios u oligopolios en la contratación de estibadores para garantizar su preparación y seguridad. Así lo recuerda el abogado general Nial Fennelly en su informe sobre el caso Porto di Genova de 1991 (párrafos 45 a 47).[3]

Dicho esto, sorprende, en primer lugar, que la sentencia se emitiera sin conclusiones del Abogado General, y que no adopte como base jurídica la Directiva 2006/123 de Servicios, que excluye los servicios portuarios del derecho de establecimiento (art. 2d), sino directamente el TFUE.

Y en segundo lugar, la sentencia puede crear a España un problema al centrarse en la posible incompatibilidad entre el derecho de establecimiento y el registro de estibadores. La Comisión, en carta remitida al Gobierno el 27 de julio de 2016, ya los declara directamente incompatibles. Sin embargo, la OIT (Organización Internacional del Trabajo) reconoce el registro en los artículos 2 a 4 del Convenio 137 sobre el trabajo portuario, ratificado por España y que entró en vigor el 22 de abril de 1975. Concretamente, el art. 2.1 dice que “La política nacional deberá estimular a todas las partes interesadas a que, en la medida de lo posible, se asegure el empleo permanente o regular de los trabajadores portuarios”. A su vez, el art. 3.1 establece que Deberán establecerse y llevarse registros para todas las categorías de trabajadores portuarios, en la forma que determinen la legislación o práctica nacionales”, mientras que el 3.2 añade que “Los trabajadores portuarios registrados deberán tener la prioridad para el trabajo portuario”. Finalmente, el art. 4.2 señala que “Cuando sea inevitable reducir el contingente total de trabajadores registrados, se deberán adoptar las medidas necesarias para impedir o atenuar los efectos perjudiciales de tal reducción sobre los trabajadores portuarios”. Así pues, el convenio OIT contempla el registro como garantía de estabilidad en el empleo, la prioridad de los estibadores registrados para la contratación, y que cualquier reducción del mismo debe compensarse.

Hay, en consecuencia, una contradicción en este punto entre el Tratado de Funcionamiento de la Unión y el Convenio de la OIT, que es otro tratado internacional ratificado por España. Si bien está clara la primacía del Derecho de la Unión sobre el nacional, no lo está tanto con respecto al Derecho Internacional Público. En este caso, ¿cuál de los dos tratados prevalece para España? El artículo 351 del TFUE (antes 307 del TCE) establece que, en caso de tratados ratificados antes de su entrada en vigor (2009) por Estados miembros de la Unión, y “en la medida en que tales convenios sean incompatibles con los Tratados, el Estado o los Estados miembros de que se trate recurrirán a todos los medios apropiados para eliminar las incompatibilidades que se hayan observado”. El TFUE pone, pues, en manos del Estado la solución.

Detrás de todo esto puede estar la intención de multinacionales americanas, rusas y chinas de instalarse en los puertos españoles, lo que no sólo desmontaría el régimen laboral de los estibadores sino también el empresarial de las consignatarias actuales, que desaparecerían. Pero sea como fuere, el Gobierno tiene una difícil papeleta con el Real Decreto-Ley que quiere aprobar para adecuarse al derecho europeo, porque entonces es posible que incumpla el de la OIT si ello conlleva eliminar el registro.


[1] ALCAIDE FERNÁNDEZ, J. y CASADO RAIGÓN, R., Curso de Derecho de la Unión Europea (2ª ed.). Madrid, Tecnos, 2014, p. 342.

[2] WEILER, J.H.H., Europa fin de siglo. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p. 89.

[3] Citando las sentencias WEBB, de 17 de diciembre de 1981 (C-279/80), y caso GUIOT, de 28 de marzo de 1996 (C-272/94). Puede verse conclusiones en http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?docid=101015&doclang=ES

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Daniel Guerra Sesma

Politólogo. Doctor en Ciencias Políticas y de la Administración (UNED). Profesor de Derecho Internacional Público de la Universidad de Sevilla. Autor de "Socialismo español y federalismo, 1873-1976" (KRK Ediciones y Fundación José Barreiro, Oviedo, 2013) y de "El pensamiento territorial de la Segunda República Española" (Athenaika, Sevilla, 2016).

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